中國最高法院法官高曉麗談中國法院對外國法律的確定-中國司法觀察員

文章介紹了中國法院在審理涉外民事和商事案件中遇到的最大困難之一：如何確定外國法律。

這篇文章總結了題為“涉外民商事審判實踐實踐中外國法的查明”的文章“涉外民商事審判實踐中外國法的查明”。國際法評論）（17年1月，第2014卷，第XNUMX期）。作者是高曉麗法官（高曉力），副主任最高人民法院第四民事庭。高專法官在上海最高人民法院第四民事庭任職，主要負責指導各級中國人民法院處理涉外民事和商事案件。

1，中國法院在涉外民事和商事案件中遇到的兩個困難

目前，在涉外民事和商事審判方面，中國法院存在兩個導致聽證效率低下的問題，即在國外服務和確定外國法律。後者主要是指中國法院在按照中國的衝突規則適用外國法律時，通常會受到如何辨別外國法律（包括如何獲得和正確理解外國法律）的困擾。

2.誰有責任證明外國法律，法官或當事方？

《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》（以下簡稱《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》））（於2010年頒布）首次在立法中回答了這個問題。該法律第1條第10款明確規定：“適用於涉外民事關係的外國法律應由人民法院，仲裁機構或行政機關確定。有關當事方如選擇以外國法律為準。受外國法律管轄。” 換句話說，一般而言，法院有責任確定外國法律。如果任何一方選擇受外國法律管轄，則他應負責提供外國法律。

 在此之前，最高人民法院也持類似態度。最高人民法院分別於1987年和1988年發布的兩種司法解釋中，法院有責任確定外國法律。 “當事人證明”只是中國法院確定外國法律的方法之一。《涉外民事關係法律適用法》吸收了最高人民法院的意見。

3.中國法院如何獲得外國法律？

最高人民法院於1988年發布的上述司法解釋列出了中國法院確定外國法律的方式。司法解釋為“最高人民法院關於貫徹《中華人民共和國民法通則（試行）》若干問題的意見”（最高人民法院關於貫徹執行《中華人民共和國民法通則》》，其中第193條規定：“適用的外國法律可以通過以下方式確定：（1）由訴訟方提供，（2）由進入該國的中央組織提供（3）由中國駐外國使領館提供，（4）由外國駐華使館或領事館提供，（5）由中國或外國專家提供；如果無法確定外國法律通過這些手段，應適用中華人民共和國的法律。”

一世。各方提供

當事人證明是中國法院確定外國法律的方法之一。在中國的法院實踐中，通過這種方法證明的外國法律通常可以被法官採用。

當事人通常會就外國法律的內容和含義向法院提供外國律師的法律意見。但是，中國法院不要求律師就外國法律提供意見。如果當事方本身對外國法律有足夠的了解並能正確表達意見，則他們也可以在沒有律師協助的情況下向法院證明外國法律。

在某些情況下，某些法院要求當事方對他們提供的外國律師對外國法律的法律意見進行公證和證明。作者不同意這些法院的做法，認為沒有必要要求公證和證明。

ii。條約提供

中國目前已與30多個國家簽署了民政司法協助條約。這些雙邊條約通常規定“法律信息交換”。

截至目前，中國法院尚未採取這種做法，因為該程序相當繁瑣。根據這些條約，如果法院想通過這種方式確定外國法律，則其請求和相關材料（包括翻譯）首先需要先向最高人民法院報告，然後再由最高人民法院提交給中國司法部，然後再轉移由中國司法部移交給外國司法部，最後移交給該國主管部門。

儘管中國法院沒有採用這種方法自行證明外國法律，但最高人民法院仍協助外國法院確定中國法律。 2007年，波蘭法院打算在一個案件中適用中國法律，該案件要求中國根據波蘭與中國之間的雙邊條約提供援助。最高人民法院根據中國司法部的要求提供了司法協助。

iii。通過外交渠道提供

通過外交渠道確定的外國法律，包括通過中國駐外國使領館提供的法律，以及通過外國駐華使領館提供的法律。

據作者所知，在審理民事和商事案件時，中國外交部門幾乎沒有向中國法院諮詢外國法律材料。同樣，中國法院也沒有主動要求外交機構提供外國法律，這可以通過中國使館或領事館，或者通過外國使館或領事館獲得。

即使如此，作者認為中國法院在必要時可以充分利用外交渠道來確定外國法律。

iv。由專家提供

中國法院可以委託中國或外國法律專家就外國法律提供意見，但是這種做法很少見。原因是中國沒有中立的機構能夠向法院提供有關外國法律的專家意見；此外，在外國法領域也沒有專家數據庫；而且，很少有中國法律教授精通外國法律，因此可以稱為“專家”。此外，中國法院也缺乏甄選專家的標準。在這種情況下，法院自願任命外國法律專家對外國法律發表意見時，有可能受到當事方的質疑。也就是說，中國法院很難選擇可以得到雙方認可的外國法律專家。

CJO注意：在作者發表該文章不久之後，中國法院遇到的這一難題已得到初步解決。最高人民法院與有關組織合作，在中國政法大學建立了“中國外國法律辨析機構”，設立了多個辨析外國法律的中心。

v。其他方式

中國法律不限制法院確定外國法律的方式。作者建議中國法官根據自身能力通過其他有效手段確定外國法律，例如通過互聯網和圖書館查詢外國法律數據庫等。

作者指出，在中國法院審理涉外民事和商事案件的法官通常具有很強的外語能力，有些法官還具有研究外國法律的經驗。他們可以自己完全確定外國法律。

此外，如果外國法院已經對本國的特定法律問題做出了判決，那麼中國法官可以從外國法院如何適用其本國法律中學習，從而幫助自己了解這一外國法律。例如，最高人民法院已經在上訴人加拿大綠谷（國際）之間的股權糾紛“（2002）民四終字第14號”（（2002）民四終字第14號）中採用了這種方法。投資管理有限公司和被上訴人香港綠谷投資公司。

CJO注意：另一個有趣的帖子可能會幫助您更好地了解中國法院確定外國法律的司法實踐。

4.中國法院如何理解外國法律？

作者指出，外國法律的確定包括兩個部分：獲得外國法律和理解外國法律。後者是指合理確定外國法律的含義，將其適當地應用於當前案件，並做出正確的判斷。

《最高人民法院關於適用《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法律的若干問題的解釋》（第一）第十八條（最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國涉外民事關係法律適用法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱“ 18年司法解釋”）規定：“人民法院應當聽取有關各方的意見。當事人對外國法律的內容，解釋和適用沒有異議的，人民法院可以予以承認；當事人有異議的，人民法院應當予以承認。進行檢查以進行認可。”

根據該規定，法院應組織當事方就外國法律進行辯論，而不論外國法律是依職權獲得的（包括通過條約獲得的法律）還是由當事各方提供的。聽取當事方的意見後，法院決定如何適用外國法律。

作者表示，在製定2012年司法解釋時，有一些觀點認為，法院獲得的外國法律，特別是通過條約獲得的外國法律，可以直接用作判決的基礎，而無需聽取當事方的意見。但是，經過討論，大多數人認為法院應充分聽取當事方對外國法律的意見，這將有利於中國法官正確地運用它們。

當事各方對外國法律進行辯論後，可能會發生兩種情況。首先，如果有關各方同意或請求適用同一外國法律，則中國法院可以按照各方同意或請求的方式適用該外國法律，但是法院應注意檢查這是否違反了中國社會的公共利益或侵犯了中國第三方的合法利益。其次，當有關當事方對外國法律的內容和含義有不同意見時，法官應行使其酌處權作出合理的判斷。

5.無法確定外國法律的後果

《對涉外民事關係適用法律的法律》第十條第二款明確規定：“如果無法確定外國法律或不包含任何有關規定，則適用中華人民共和國法律。 ” “確定外國法律的失敗”應分為以下幾類：

一世。法院有責任確定外國法律

1年司法解釋第17條第2012款規定：“如果人民法院無法通過合理的手段（例如當事方提供的法律）以及在中華人民共和國已經生效的國際條約提供的法律獲得外國法律，以及由中國或外國法律專家提供的法律，這些法律可能會被視為無法確定的外國法律。”

本文僅列出確定外國法律的一些方法，換句話說，它強調法院不必窮盡所有方法，以免降低法院審理案件的效率。但是，它仍然強調，只有在法院“無法通過合理手段獲得外國法律”的情況下，法院才可以認為它“無法確定外國法律”。作者認為，這需要法官努力確定外國法律並正確地適用它。不能以無法確定為由輕易將外國法律排除在外。

ii。當事人有義務證明外國法律

2年司法解釋第17條第2012款規定：“根據《適用涉外民事關係法》第1條第10款的規定，有關當事方應提供外國法律，但未能在人民法院指定的合理期限內無正當理由提供此類外國法律的，這些法律可能會被視為無法確定的外國法律。”

如果有關當事方選擇受外國法律管轄，則應提供該外國法律。法院應在需要時為當事人指定合理的時限。在合理期限內，如果當事各方拒絕在沒有正當理由的情況下拒絕向法院提供外國法律，或者如果他們不提供外國法律，則人民法院有權決定“無法確定外國法律”。但是，如果當事方不能以“正當理由”提供外國法律，則法院應適當延長時限。